La disposition serait nulle

« Si vous étiez en pays de droit écrit, cela se pourrait faire; mais à Paris, et dans les pays coutumiers, au moins dans la plupart, c’est ce qui ne se peut, et la disposition serait nulle. Tout l’avantage qu’homme et femme conjoints par mariage se peuvent faire l’un à l’autre, c’est un don mutuel entre vifs;  »
Le Malade imaginaire, I, 7

Le notaire se réfère aux dispositions suivantes de la coutume de Paris :

 

– l’article CCLXXX :

Homme et femme conjoints par mariage, étant en santé peuvent et leur loist faire donation mutuelle l’un à l’autre également de tous leurs biens, meubles et conquêts immeubles faits durant et constant leur mariage, et qui sont trouvés à eux appartenir et être communs à l’heure du trépas du premier mourant desdits conjoints, pour en jouir par le survivant d’iceux conjoints sa vie durant seulement, en baillant par lui caution suffisante de restituer lesdits biens après son trépas, pourvu qu’il n’y ait enfants, soit des deux conjoints ou de l’un d’eux, lors du décès du premier mourant.
(cité dans M. C. Dumoulin, Conférence de la coutume de Paris avec les autres coutumes de France, 1652, p. 328)

 

– l’article CCLXXXII :

Homme et femme conjoints par mariage constant icelui, ne peuvent avantager l’un l’autre par donation faite entre vifs, par testament ou ordonnance de dernière volonté, ne autrement ne indirectement, en quelque manière que ce soit, sinon par don mutuel, tel que dessus.
( p. 337)

 

Ces dispositions sont commentés dans les Deux traités, l’un du don mutuel fait par testament ou par contrat, l’autre des dispositions conditionnelles (1661) de Jean-Marie Ricard :

La seconde circonstance que désirent la plupart de nos coutumes, pour faire que les conjoints se puissent donner mutuellement avec effet, est qu’ils n’aient pas d’enfants. Comme elles parlent indistinctement et qu’elles s’expriment par une négative, il ne suffit pas pour se trouver en l’état auquel les veut la coutume, qu’ils n’aient aucune enfant du mariage dans lequel ils sont engagés, mais aussi que l’un et l’autre n’aient pas un mariage précédent. .
( p. 55-56)

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